Gerard Spong, NRC Handelsblad, 21 juni 2019
Gaf minister Opstelten een ‘aanwijzing’ aan het OM om Wilders te vervolgen? Voor het strafproces heeft dat waarschijnlijk geen gevolgen, denkt Gerard Spong.
Is de vervolging van Geert Wilders om zijn ‘minder Marokkanen’-uitspraak een politiek proces? Wilders en zijn verdediging hebben met deze klacht wel een punt. Iedere handhaving van de strafwet is immers een voortzetting van de politieke besluitvorming neergelegd in een wet. Een strafrechtelijke vervolging is zo bezien geabstraheerde politiek. Geabstraheerd, wel te verstaan, van willekeur en andere onedele motieven.
In de komende procesronden staat naar het zich laat aanzien de vraag centraal of de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie, Ivo Opstelten (VVD), een ‘aanwijzing’ heeft gegeven die ertoe strekt PVV-leider Wilders voor zijn ‘minder Marokkanen’-uitspraak strafrechtelijk te vervolgen.
Op grond van artikel 127 van de Wet op de rechterlijke organisatie mag de minister dat doen. Zo’n aanwijzing verplicht degene tot wie de aanwijzing zich richt om de aanwijzing op te volgen en deze ten uitvoer te brengen. Vanwege deze verplichting – een zwaarwegend rechtsgevolg – is de uitoefening van deze aanwijzingsbevoegdheid aan strikte regels gebonden. De minister moet het College van procureurs-generaal, de leiding van het OM, in de gelegenheid stellen zijn zienswijze kenbaar te maken vóórdat hij in een concreet geval een aanwijzing geeft. En zo’n aanwijzing wordt schriftelijk en gemotiveerd gegeven. De uiteindelijke aanwijzing, het concept van de minister en de zienswijze van het College worden door de officier van justitie of de advocaat-generaal bij de processtukken gevoegd, tenzij het belang van de staat zich tegen zo’n voeging verzet.
Een behoorlijke procesgang
Vooralsnog lijkt het erop dat in de zaak-Wilders geen sprake is van zo’n voeging. Dat kan twee oorzaken hebben: of er is geen aanwijzing, of het Openbaar Ministerie vond dat het belang van de staat zich tegen toevoeging aan het dossier verzette. Indien dit laatste het geval is, is het nu aan de rechter te bepalen of dat belang van de staat inderdaad zo zwaarwegend was dat voeging achterwege moest blijven. Komt de rechter tot het oordeel dat dit niet het geval was, dan is de conclusie onontkoombaar dat het beginsel van interne openbaarheid in ernstige mate is geschonden. Dit beginsel waarborgt een eerlijk proces voor iedere verdachte. Ook dus voor de heer Wilders.
De Hoge Raad en ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens tillen zwaar aan dit beginsel. Zo spreekt de Hoge Raad in dit verband over het fundamentele beginsel van een behoorlijke procesorde. Een opmerkelijke formulering, omdat beginselen altijd fundamenteel zijn. Vernietiging van een veroordeling die door een lagere rechtbank is opgelegd is op grond hiervan wel eens voorgevallen. Terecht, want als essentiële processtukken aan de verdediging worden onthouden kan er geen sprake zijn van ‘Waffengleichheit’ zoals de Duitsers dat zo prachtig uitdrukken, of in het Engels ‘equality of arms’.
Schending van het interne openbaarheidsbeginsel zou dus voor de vervolging van Wilders fataal kunnen zijn. Vooral omdat zo’n aanwijzing een precair en uitzonderlijk machtsmiddel is. Het verdoezelen daarvan zou ronduit schokkend zijn. Het Openbaar Ministerie kan dan niet-ontvankelijk worden verklaard; het proces voldoet dan niet aan alle formele voorwaarden en strafvervolging is dan van de baan.
Is er echter helemaal geen aanwijzing, of is er een voldoende zwaarwegend belang tegen voeging, dan staat niets de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de weg. Gelet op de tamelijk strenge rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zal het op correcte wijze uitoefenen van een publiekrechtelijke rechtshandeling, het geven van een aanwijzing door de minister, rechtens aanvaardbaar geacht worden.
Hoe heeft de Hoge Raad eerder geoordeeld? Grosso modo dat alleen wanneer geen redelijk denkende officier van justitie tot zijn vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring op zijn plaats is. Oftewel: het vervolgingsrecht komt slechts in uitzonderlijke gevallen, bij aperte en evidente onredelijkheid, te vervallen. Met een naar de regelen der kunst uitgevaardigde ministeriële aanwijzing op zak zit het Openbaar Ministerie in zoverre op rozen.
Het onschuldbeginsel
Als reddingsboei voor Wilders en zijn verdediging rest dan nog een beroep op het onschuldbeginsel te doen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft wel eens beslist dat dit onschuldbeginsel ook kan worden geschonden door publieke autoriteiten die publieke uitlatingen doen. De onschuld van een verdachte wordt dan al in twijfel getrokken, nog voor het proces voltooid is. Verdedigbaar is een ‘aanwijzing’ van de minister van Justitie gelijk te stellen met een publieke uitlating. Vroeg of laat moet zo’n aanwijzing als het goed zit immers publiek worden. Maar ook in dat geval is op basis van de rechtspraak aanvaard dat zo’n inbreuk op het onschuldbeginsel niet tot een zo ingrijpend rechtsgevolg als de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden. Wel tot strafvermindering. Maar daar is het Wilders en zijn verdediging natuurlijk niet om te doen.
De slotsom luidt dan ook dat de heisa over een eventuele ministeriële aanwijzing strafproces-technisch gezien mogelijk weinig om het lijf heeft. De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie blijft onaangetast.
Daarmee is de kous echter nog niet af. Want een eventueel gelegitimeerd maar deels heimelijk strafproces roept zoveel vragen op dat de waarheidsvinding in dit proces vergaande politieke gevolgen kan hebben, zowel voor Wilders als voor de huidige minister van Justitie en Veiligheid, Ferdinand Grapperhaus (CDA). Die verkeert immers in de weinig benijdenswaardige positie ministeriële verantwoordelijkheid te dragen voor de daden van zijn ambtsvoorganger.
G. Spong
Publicatie op nrc.nl en in NRC Handelsblad van 21 juni 2019