Gerard Spong, Advocatenblad 2019/7 (september 2019), blz. 57-58.
De ongemotiveerde toepassing door de Hoge Raad van de artikelen 80a en 81 RO is strafadvocaat Gerard Spong een doorn in het oog.
De erfzonde is volgens de christelijke leer de zondigheid die ieder mens door zijn geboorte aankleeft als gevolg van de zondeval van het eerste mensenpaar. Deze zondeval betreft de schending van Adam en Eva van Gods verbod van de boom van kennis van goed en kwaad te eten (Genesis 2 en 3). Er stonden twee bomen in het Paradijs: de boom van het leven en de boom van de kennis van goed en kwaad. Van de eerste boom mochten Adam en Eva eten en van de tweede boom moesten ze afblijven. Dat deden ze niet. Met het plukken en eten van de appel van die tweede boom, de boom van kennis van goed en kwaad, pleegden zij naar hedendaags strafrecht een diefstal of wellicht beter nog, verduistering (art. 321 Sr). Die ‘appel’ oftewel die kennis van goed en kwaad hadden zij anders dan door misdrijf in het Paradijs onder zich. En met het plukken gevolgd door het smakelijk oppeuzelen daarvan was sprake van een wederrechtelijke toe-eigening.
Zondeval
De zondeval, een archaïsche uitdrukking voor wederrechtelijke toe-eigening, was daarmee een feit. Zonder eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM kregen Adam en Eva de zwaarst mogelijke straf: verbanning uit het Paradijs met alle daarna ontstane ellende, die de mensheid al duizenden jaren ondergaat, als een soort bijkomende straf. U ziet het goed, het begrip ‘rechtsstaat’ was Onze Lieve Heer volkomen vreemd. En ook het begrip ‘barmhartigheid’, zoals we dat vandaag de dag bij de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf kennen door een tussentijdse na plusminus 25 jaar ingevoerde heroverweging, was toen ver te zoeken. Adam en Eva waren op het moment dat zij hun straf ondergingen naakt. Maar daarna werd hun naakt tot de dag van vandaag als een sequeel van de erfzonde gezien. De strafbaarstelling van schennis van de (openbare) eerbaarheid (art. 239 Sr) en naaktrecreatie op een daarvoor ongeschikte plaats (art. 430 Sr) dragen dan ook de sporen van de leer van de erfzonde, althans volgens de heersende opvattingen in de rooms-katholieke kerk. In die opvattingen worden naaktheid en erfzonde immers als twee onlosmakelijk met elkaar verbonden polen gezien. Gelukkig voor de mensheid, althans de mensheid in Europa, is de strafmaat in de loop der tijd niet onaanzienlijk gematigd. Word je in sommige islamitische landen, zoals Saudi-Arabië en Pakistan, als vrouw zonder pardon voor dit naaktheidsmisdrijf met steniging ter dood gebracht, in ons gematigd seculiere Westen wacht overtreders van dit verbod doorgaans een taakstraf en als het tegenzit een korte gevangenisstraf. Helemaal uitgebannen in ons recht is de erfzonde echter niet. Verjaarde misdrijven kunnen volgens de geldende rechtspraak van de Hoge Raad tot in de eeuwigheid als grondslag voor witwassen dienen. Ook erfgenamen van een criminele nalatenschap kunnen volgens diezelfde rechtspraak wegens witwassen voor de bijl gaan. In beide gevallen is sprake van eeuwigdurende sanctionering van een misdrijf.
Ongemotiveerd
Draagt dus het materiële strafrecht nog hier en daar de sporen van de erfzonde, in het formele strafrecht is het niet beter gesteld. De officier van justitie, die op basis van een vrijwel onaantastbaar opportuniteitsbeginsel als god kan heersen over een vervolging is daarvan een goed voorbeeld. En de strafrechter die steeds minder hoeft te motiveren met als ultiem dieptepunt de ongemotiveerde kwistige toepassing door de Hoge Raad van artikel 80a RO overtreft de stoutste verwachtingen van de scheppers daarvan. In 2017 oordeelde Hoge Raad in bijna zestig procent van alle cassatieberoepen waarin middelen door advocaten waren ingediend dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. En je moet bijna God op je blote knieën danken als het de Hoge Raad behaagt het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO te verwerpen en in het kader daarvan te beslissen dat de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
Weliswaar zouden Adam en Eva een moord hebben gedaan om er met een 80a of 81 RO vanaf te komen, maar dit behoeft uiteraard niet te betekenen dat wij – cassatieadvocaten in het bijzonder – ons hierbij moeten neerleggen. Neem nou bijvoorbeeld de samenlooprechtspraak van de Hoge Raad. Monter oordeelt de Hoge Raad niet zelden dat het cassatiemiddel gegrond is, maar dat dit niet tot vernietiging van de uitspraak hoeft te leiden. De door het hof opgelegde gevangenisstraf ligt meestal ver onder het toepasselijke strafmaximum als van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling in de zin van artikel 56 Sr wordt uitgegaan, zodat zich volgens de Hoge Raad de situatie voordoet dat het middel van onvoldoende belang is om cassatie te rechtvaardigen. Pure orakeltaal. Wie zich realiseert dat een beroep inhoudende dat het ten laste gelegde moet worden beschouwd als één feit, althans als een voortgezette handeling een beroep op een strafverminderingsgrond behelst waarop uitdrukkelijk moet worden beslist (vgl. HRNJ 1983/717), moet vaststellen dat de Hoge Raad in deze gevallen met artikel 80a of 81 RO in wezen een wettelijke strafverminderingsgrond buiten toepassing verklaart. De vraag rijst hierbij of een rechter de wet opzij kan zetten. Anders geformuleerd: kan een rechter, in casu de Hoge Raad, een strafprocessuele erfzonde begaan door zich met een niet nader gemotiveerde beslissing te ontdoen van een wettelijke strafverminderingsgrond? Net als bij de christelijke erfzonde is sprake van een niet nader gemotiveerde buitenproportionele sanctie.
Lagere rechters
De ongemotiveerdheid van de toepassing van artikel 80a en 81 RO staat allereerst in schril contrast met de motiveringsplichten die voor lagere rechters gelden. Prikkelende vragen blijven hierbij onbeantwoord. Als de toepassing van een wettelijke strafverminderingsgrond tot één week, één dag minder gevangenisstraf zou hebben kunnen leiden, hetgeen bij een opgelegde jarenlange gevangenisstraf geenszins ondenkbaar is, kan dan nog met droge ogen worden volgehouden dat de veroordeelde ‘klaarblijkelijk onvoldoende belang’ heeft bij het cassatieberoep? En hoe is – over rechtsvragen gesproken – deze enthousiaste toepassing van de artikelen 80a en 81 RO met betrekking tot de samenloopmiddelen te rijmen met de strekking van de derde volzin in artikel 15 van het Verdrag van New York inzake burgerrechten en politieke rechten, welke verdragsbepaling luidt: ‘If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby’. Als deze profijtleer met betrekking tot de toepasselijke strafmaat al geldt voor wettelijke voorzieningen ontstaan nadat het strafbaar feit is gepleegd (‘subsequent to the commission of the offence’), dan zal dat toch ook moeten gelden voor wettelijke voorzieningen die gemaakt zijn voordat het strafbare feit is gepleegd (‘prior to…’). Zonder enige twijfel valt de kwistige ongemotiveerde toepassing van artikel 80a, 81 RO in zaken waarin cassatiemiddelen zijn ingediend te vergelijken met een ondoorgrondelijk godsoordeel in een erfzondeachtige situatie: strafverzwaring zonder enig redelijke grond. Hoogste tijd dus één en ander aan te passen.
Publicatie in Advocatenblad.
Beeld: hollylmonahan via Pixabay; glas-in-lood, Notre Dame te Parijs.